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09/01/2018

Recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão no HC 399.109/SC no sentido de que é configurado crime contra a ordem tributária do art. 2º inciso II da Lei n. 8.137/90 a conduta de não pagar dentro do prazo o ICMS declarado regularmente (figura do débito declarado e não pago), tanto nos casos de ICMS Operação Própria como nos casos de Substituição Tributária.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Havia divergência entre as turmas da Terceira Seção, 5ª e 6ª Turmas do STJ, no que toca ao ICMS de Operação Própria e o ICMS Substituição Tributária.

Enquanto a 5ª Turma entendia que em ambos os casos o crime estaria configurado, desde que o sujeito passivo da obrigação tributária dolosamente deixasse de recolher o tributo dentro do prazo, a 6ª Turma entendia que no caso de ICMS Operação Própria o delito não estaria configurado, pois o inciso II do art. 2º supracitado somente se referiria à casos de Substituição Tributária.

No entanto, a Terceira Sessão pacificou a questão no sentido de que, quanto ao ICMS, imposto indireto, o crime ficaria tipificado nos dois casos (relatório e voto vencedor em anexo).

A decisão recrudesce ainda mais a aplicação da lei penal, tornando crime o inadimplemento tributário, pois nestes casos de débito declarado e não pago inexiste fraude e sequer há lavratura de Auto de Infração, o que não afasta a configuração do crime, infelizmente.

É muito importante adotarmos este entendimento em pareceres aos clientes, pois é uma significativa alteração de jurisprudência em sentido contrário aos contribuintes.

Será importante, daqui em diante, analisarmos a tipificação dada ao caso concreto, pois é possível que seja imputada a conduta do art. 1º da mesma lei, com penas mais pesadas, quando deveremos requerer a correta tipificação para o art. 2º, com as consequências disso decorrentes (sursis processual, por ex.)

Um ponto não analisado de forma exauriente na decisão é a comprovação do dolo. Aqui poderemos ainda lutar pela falta de comprovação de dolo, mormente em casos onde a empresa for insolvente ou estiver em grave crise financeira.

O ICMS Operação Própria integra o capital de giro da empresa e não é separado em conta específica, como o ICMS-ST. Portanto, a empresa incluirá tais receitas no seu giro, ficando responsável pelo pagamento de eventual saldo devedor apurado ao final do respectivo exercício.

Poderemos alegar a falta de dolo, uma vez que a empresa não encontrou forças para arcar com a obrigação tributária ao final do período. Além disso, há decisões no sentido de que o não pagamento de tributo por força de quebra da empresa configura estado de necessidade, excludente de ilicitude.

Fonte: Dr. Ricardo Lime Melo Dantas

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