Award Brasil

09/01/2019

As operações de combate à corrupção dos últimos anos provocaram impactos significativos em alguns importantes grupos empresariais brasileiros, podendo afetar não apenas a sociedade envolvida no caso, como, também, suas coligadas e controladas, mesmo se não tiverem qualquer participação no eventual ilícito. Essas sociedades acabam por sofrer uma série de repercussões negativas, como restrições de crédito, restrições de contratação, risco de responsabilização subsidiária etc.E a legislação anticorrupção não possui solução clara para o problema, podendo, no extremo, colocar em xeque a própria sobrevivência tanto da empresa infratora, como de suas controladas e coligadas, com todas as consequências negativas que daí podem advir em termos de preservação de empregos, arrecadação fiscal, geração de riqueza e desenvolvimento do País.

A solução natural em casos tais seria uma reorganização societária das sociedades que compõem o grupo empresarial problemático, com a segregação das partes boas das contaminadas, ou mesmo, uma simples operação de M&A, pela qual a sociedade sem vícios fosse alienada a outro grupo, servindo o produto da alienação para o custeio das reparações devidas pelo grupo a que pertencia. Essa é uma das principais estratégias utilizadas por companhias que se envolveram em tais problemas: venda de ativos, isoladamente ou como parte de um processo de reestruturação global. Mas a alienação desses ativos e sociedades, à luz da legislação brasileira, não é algo trivial.

A Lei nº 12.846/2013 prevê que, em caso de operações de fusão e incorporação, a sucessora da empresa acusada de praticar atos lesivos à administração pública pode ser responsabilizada pelo pagamento da multa e pela reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido. Estabelece, ainda, que as sociedades controladoras, controladas, coligadas e consorciadas (estas no âmbito do respectivo contrato) também respondam pela multa e pela reparação do dano.

Essa previsão, por um lado, afasta expressamente a aplicação de sanções que poderiam significar um obstáculo definitivo à operação, como a proibição de receber benefícios e de contratar com o poder público. Por outro, submete os adquirentes dos ativos pertencentes a empresas envolvidas em ilícitos contra a administração pública ao risco de tentativas de possível responsabilização solidária pelo ressarcimento de um dano quase sempre difícil ou, mesmo, impossível de ser estimado antecipadamente, de modo a poder ser considerado na modelagem econômico-financeira da aquisição. Isso gera uma situação de incerteza jurídica, que acaba por afastar os mais sólidos possíveis compradores e depreciar os ativos, contrariando o interesse na preservação das empresas e mesmo o de pagamento das indenizações por infrações anticorrupção.

Daí a importância da boa negociação dos acordos de leniência, que podem incluir cláusulas e dispositivos tendentes à mitigação dos riscos do futuro adquirentes desses investimentos e ativos, tais como compromissos de não propor medidas indenizatórias ou sancionatórias em desfavor dos adquirentes. Não se trata, contudo, de garantia absoluta, uma vez que há uma multiplicidade de entes públicos com legitimidade concorrente para ajuizar ações de improbidade e de indenização, como o próprio ente lesado, o MPF, a CGU, o TCU, a AGU, além de, eventualmente, também o MPE, a PGE e o TCE, nos casos de interesse também estadual. Alguns desses entes costumam ter práticas mitigatórias próprias, como, por exemplo, a de exigir das empresas lenientes a obrigação de comprovar que qualquer alienação tenha sido feita por valor de mercado, mas sem oferecer garantias de que não buscará a responsabilização dos eventuais adquirentes.

As práticas societária e de compliance vêm desenvolvendo modelos e medidas de proteção, para mitigar riscos, superar restrições e/ou aumentar a segurança jurídica de operações nessas situações. Um dos mecanismos é o da combinação de operações de M&A com procedimentos de Recuperação Judicial, negociadas antes ou durante o procedimento judicial. Nesses casos, os ativos e investimentos a serem vendidos podem ser utilizados para formar uma unidade produtiva isolada (UPI), cuja alienação, nos termos do Plano de Recuperação, goza de proteções especiais concedidas pela Lei de Falências e Recuperações.

Por se tratar de lei de ordem pública, esses preceitos tendem a prevalecer sobre normas gerais. No que respeita especificamente à Lei Anticorrupção, contudo, a questão pode provocar alguma divergência, até por se tratar de outra norma que pode vir a ser também considerada de ordem pública. Mas há manifestações dando prevalência aos dispositivos da Lei de Falência e Recuperação.

A preservação da empresa (mesmo aquela acusada de atos lesivos e/ou suas controladas e coligadas) é um objetivo relevante a ser buscado e a alienação de seus ativos é uma das maneiras pelas quais ele pode ser atingido. A questão não é simples, mas é preciso avançar na busca de maior segurança para os possíveis adquirentes para que se possa manter a atividade econômica e, consequentemente, a função social dessas sociedades.

 Fonte: BMA Advogados

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